Anasayfa > Birikim Arşiv > 119 - Mart 1999 > Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine

Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine

Cüneyt Ozansoy | (Sayı : 119 - Mart 1999)

Adorno, Auschwitz’den sonra artık şiir yazılamayacağını söylüyordu. Bu yargı, Frankfurt Okulu’nun kaygı dolu kırılganlığına bağlanabilir ve ardından da, “bu entellektüellerin tek avuntusu(nun) estetik deneyim” olduğu sanısıyla “üyeleri bizi birer çözümleyici olmaktan çok birer tanık olarak ilgilendiriyor”[1] denebilir. Ancak, böyle bir deyişin kolaycılığı bir yana, çözümleyiciliği içermeyen bir tanıklığın mümkün olmadığı öncülünü, bilgi kuramlarının mütemmim cüz’ü sayan “üyeler”e hakkaniyetle yaklaşılmadığı da söylenebilir.[2]

Adorno’nun yukarıda anılan yargısı, bizi böylesi bir tanıklığa ortak eder. Bu ortaklık zorunlu, ama tedirgin edicidir de. Tedirginlik, Auschwitz’de olan bitenden dolayı değildir yalnızca; olay mahali, insan türünün kötü sicilinden dolayı ziyaretçi turistlerin yüzlerini buruş buruş eden o malûm barakalarla sınırlı kalmaz ve tarihin kabul etmeyip tekrar günümüz dünyasına gönderdiği bu kamp, tüm coğrafyamızı işgâl eder. Geride bırakılan bir geçmiş yoktur artık. Geçmiş, bugündür.

Besbelli, Frankfurtlu’nun kaybettiği şey şuara değildi, okur da değildi: Dil kaybolmuştur!

Türkiye’nin Susurluk Vak’ası ile ve onun dolayımıyla yaşadıklarının önümüze koyduğu tablo karşısında, durduğumuz yer, Adorno’nun durduğu yerdir. Soru da aynıdır: Auschwitz’den sonra şiir, Susurluk’tan sonra hukuk, artık yazılıp-söylenebilecek bir söze sahip olduğu savında bulunabilir mi? Daha kısaca: bu ülkede hukukun artık bir dili kalmış mıdır?

Muhtemeldir ki, “yaşananları tasvip etmek mümkün değildir” diye diye bu ülke insanlarının her türden melâneti yaşamasına neden olan ya da kayıtsız kalanlar, bu soruyu da abartılı bir karamsarlık sayacak ve “devleti ve kurumlarını yıpratmayalım”ın tahammül fersa retoriğine sığınacaklardır. Bazı ehl-i vukuf erbabı da, yukarıda anılan yaklaşıma destek çıkarak, daha inceltilmiş bir dil ile, bu bedbinlerin sıkıntısını, “tek avuntusu, ‘fiyakası bozulmamış’ bir hukuku savunmanın estetik hazzına sığınmak olan entellektüel zevatın çözümleyici olmayan tanıklığı” ile niteleyecektir.[3]

Ancak, bu tanıklık da, sanılanın aksine, taşınması zor bir tanıklıktır ve fena halde tedirgin edicidir.[4] Auschwitz’in izini sürmeye devam edersek, ortada tikel bir olgu ve onun açılımları yoktur yalnızca. Olay mahali de, bir süre sonra o küçük ilçeyi terk ederek yayılır, tüm ülkeyi ve coğrafyayı işgal eder.[5] Burada artık zaman ve uzam boyutları değişir: Susurluk Türkiye’dir ve geçmiş bugündür. Artık bir vak’adan bahsedemeyiz, böylesi bir vak’a ile yüzleşen ve bu yüzleşmenin sonuçlarından sorumlu olan bir toplumdan ve devletten bahsederiz. Sartre’ın, “Vietnam savaşından sorumluyum” demesi gibi, bu olayın failleri de mağdurları da, bu kaçınılmaz yüzleşmenin içinde “seçilecek” tavırın anlamıyla belirlenir artık.

Diğer yandan, yine bu tedirginlik, hukukun ve devletin yara almasından, onları var eden normların ihlâlinden kaynaklanmamaktadır. Daha fazla değil, daha başka bir şey olmuştur: hukukun ve devletin içinde yer aldığı ve birbirlerini meşrûlaştırdıkları düzlem, kendilerini var eden zemin yitip gitmiştir.[6] Özellikle pozitif kamu hukuku külliyatı için bir niteleme aransa, yine hukukçuların sevdiği bir eski deyimden daha yakışanı yok gibidir: keenlemyekûn!

Böyle bir nitelemenin sonucu olarak, Türkiye’de kamu hukukçularının işi artık ziyadesiyle müşküldür ve kürsülerde, kitaplarda bugüne değin yüklerinin büyükçe bir kısmını üstlerinden alan o referans sütunların ve normların tebahhur etmesi karşısında, ciddi sıkıntı yaşayacaklardır. Daha doğrusu, yaşanmalı! Ve sorulmalı: yazılmakta olan kamu hukuku eserlerinin kapaklarına, “öncekinden tıpkı basım” ibaresi, hattâ “gözden geçirilmiş yeni basım” ibaresi eklenebilecek midir?[7]

3 Kasım 1996 tarihinden sonra, Türkiye’nin kamu hukukçuları gizli işsizdir!

BAŞKA BİR AÇI: GÜNEŞİN ALTINDA YENİ BİR ŞEY YOK!

Bu açı, buraya dek söylenenleri gereksiz bir heyecanın dili sayar. Bu yaklaşıma göre, Susurluk ve benzeri örnekler devletimizin geleneksel ve tipik bir tavrına işaret eder: söz konusu olay, Osmanlının devlet anlayışının, devletin bekası adına kendi insanlarını katletme uygulamasının Cumhuriyet tarafından tevarüs edildiğini gösteren, ne ilk ne de son sayılacak bir vak’ayı adiyedir. Susurluk vesilesiyle “evreka” çığlıkları atarak yeni analizler peşinde koşmak, tarih ve siyaset bilgisinden bir yoksunluğu gösterdiği gibi; bu yoksunlukla malûl olanların aslında kendilerinin salt bu nedenle ve farkında olmadan gizli işsiz olarak uzunca bir süre çalıştıklarını da ele verir.

Bu itirazın içerdiği haklılık payı büyüktür.

Yaşananları, sui generis bir kavramsallaştırmaya oturtmak ve hak etmediği bir özgünlük vasfı tanıyarak irdelemek, bu çalışmanın seçtiği yöntem değildir. Ancak, haber bültenlerinin günübirlik dilinde kalmak ve bütünü ihmal ederek salt parça hakkında konuşmak ne denli beyhude bir çabaysa; evrensel yapılara ve iktidar olgusunda tarihsellikten arındırılmış şemalara, salt özgücü olmama dürtüsünden beslenen tahlillerle kilitlenmek de o denli anlamsız görünüyor.

Susurluk’un simgelediği alanın içerdiği bir özgünlük boyutu vardır ve bu boyut gösterilmeye çalışılacaktır. Bu boyut, içinde yer aldığı bütünle bir çatışmaya girmeden doğmuş; ancak gelinen kertede, bütünün hukuk ve meşrûiyet referanslarında ortaya çıkan tenakuzu da bertaraf edememiştir. Bu referanslarla kastım, bir devletin seçtiği ve kendini tanımladığı salt biçimsel düzeydeki kamu hukuku ilkeleri ve bunların pozitif ifadeleri olan normlardır. Bu, bir hukuk devletinin asgari alanını bile tanımlamaya yetmeyecek bir referans boyutudur. İşte bu alan bile, artık kurulamaz ve savunulamaz haldedir.[8]

Gelinen bu noktada, devletin kendisiyle bir yüzleşmeyi gerekli görüp görmediği bir yana, Türkiye’de devlet ve hukuk ilişkisine yönelik yeni bir sorgulama/irdeleme zorunluluğu önümüzde durmaktadır. Böylesi bir çabanın karşısına dikilen tehdit, yalnızca “devlet”in bizatihi varoluş pratiğinden doğmamakta; toplumun azımsanmayacak bir kesimi de (onca farklı konumlarına karşın) bu tehdidin öznesi olmak için yarışmaktadır. Dolayısıyla, “Susurluk” gibi bir vak’ayı anlama ve inceleme çabası da, söz konusu vak’ayı doğuran zihniyetin ve aktörlerinin menzili içinde yürüdüğünün farkındadır. Türkiye’de devleti, Aydınlanma ve modernleşme projesinin tek aktörü görüp, bu aktöre yönelik her türlü sorgulamayı bizatihi anılan projeye ihanetle özdeşleştirerek, devletin “öteki” yaratmasına ve çoğaltmasına var gücüyle omuz vermeyi ilericilik sayan paradigma, anılan tehdidin gönüllü ve en ziyade müsaadeye mazhar alemdarıdır.

Kamu hukukçularını yeniden -veya ilk kez- iş sahibi yapacak yol, “hukuka aykırı devlet faaliyeti”ni incelemenin devlete zeval veren bir çaba olduğu öncülünü yıkmaktan geçmektedir. Ama, salt orada da kalınamaz; “ilmini hayatın yükünden kaçmaktan alan... kuramlar”ın[9] bu alandaki işgâli de sergilenmeli ve bu kuramlarla bir hesaplaşmaya girilmelidir. Devletin, “Susurluk” sonrasında başlattığı soruşturma ve yargılama süreçlerinde bir türlü ortaya konamayan vak’a faili, söz konusu hukuki süreci nesnesiz bırakmıştır. Bu bağlamda, kamu hukukçuları da inceleme nesnelerine bir kez daha eğilmeli; içerik derdinden azade biçimsel ve kavramsal şemaların, kendi başlarına konuşabilen, anlamı salt kendine içkin değerler olduğu sanısıyla bunları yegâne inceleme konusu görmekte -en azından- kuşkuya düşmelidirler. Çünkü, yine Arendt’in deyişiyle, “teorilerin sıklıkla gerçeklik tarafından boşa çıkarıldıktan sonra da hayatlarını sürdürdükleri bilinir”.[10]

Susurluk bağlamında, önerilen bu yeni dil, olgunun kendisinden çıkarılamaz. Çünkü o kendi başına pek bir şey söylemez. Bu cevap, söz konusu olguyla yüzleşmenin, bu zahmetli karşılaşmanın içinden çıkacaktır.

“Güneşin altında yeni bir şey yok” itirazına verilecek ilk -ama son değil- yanıt budur belki de: Maelström girdabının orada olduğunu görüp, bilenin diliyle, onun içine düşenin dili arasındaki fark!

ADINI DOĞRU KOYMAYA DAİR

“Hamlet’i anlıyor musunuz? Şüphe değil, kesinliktir insanı deli eden...” Nietzsche[11]

Yaklaşık bir asır önce yazılan bir kamu hukuku kitabı, devlet ile ilgili bir alandaki çalışmanın, öncelikle bilgikuramsal seçimlerden bağımsız olmadığına değinir.[12] Tanıyan öznenin ve tanınan nesnenin konumlandırılması, bunlar aracılığıyla bir bilimsel kavramsallaştırmaya gidilmesi, ulaşıldığı ileri sürülen bilginin kimin ve hangi bağlamın, hangi tanıma araçlarıyla ulaştığı bilgi olduğunun sorgulanması..., bu alandaki sonuçlarla kopmaz bir bağa sahiptir.[13]

Burada epistemolojik şemalar ve sonuçları üzerinde duracak değiliz. Belirtilmek istenen, üzerinde konuştuğumuz konunun bu saptamadan bağımsız olmadığı ve bilgi diye bu alanda zuhur eden her savın aslında bu tür şemalarla bağının ihmal edilmemesi gereğidir.

Tablomuza bakıldığında ilk elde fark edilen, Susurluk vak’asının öznesinin bir şekilde kaybettirildiğidir. Sorunu çözmek bir yana, adının konulmasına bile direnilmiş, gerçekte “ne ile karşı karşıyayız?” sorusu ait olması gereken alandan tümüyle kaçırılarak bambaşka bir zemine taşınmış, böylelikle olay öznesiz ve konusuz bırakılmıştır. Öznesi olmayan bir suç, malûm sorgulama ve yargılama safahatini de doğal olarak nesnesiz kılmıştır. Görünen o ki, bu vak’anın davalısı yoktur. Aslında faili de yoktur! Anayasa hükümleriyle alay edercesine, bir hukuk devletinin temel normları tümüyle alaşağı edilmiş, insan hakları diye bir kategori külliyen yok sayılmış ya da çiğnenmiş ve tüm bunlar, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” diyen T.C. Anayasası hükmü (m.6 /f.2, son cümle) karşısında, devlet yetkileri kullanılarak ve/veya onların tavassutu ile gerçekleştirilmiştir.

Buna karşın, Türkiye, 3 Kasım 1996 tarihinden beri önündeki olguyu tanımlayamayan hattâ tesbit dahi edemeyen bir kimliğin sahibidir. Susurluk olayı, gözlem düzeyinde, bir ampirik olgu boyutuyla bile, çarpıtılmadan teşhis edilip nitelenememekte; adı bir türlü konamamaktadır. Epistemolojide harikalar yaratmayı gerektirmeyen, cilt cilt hukuk metinleri içinde yolculuklara çıkmadan da söylenebilecek o asgariler, belki de dile gelmek için yalın bir vicdan ve düşünce namusuyla yetinebilirdi. Bu dilin ortaya çıkmadığını ileri sürecek değilim; ancak, içeriksiz, çarpıtılmış ve baskın bir tezahürat söyleminin kuşatılmışlığında bu ses kendini yeterince duyuramamakta, “devleti yıpratmak isteyenler” retoriği aracılığıyla bastırılmaktadır. Belge, malûm kaza ertesinde kaleme aldığı bir yazıda, bu baskın zihniyetin hemen uç veren tavrını ifşa eder: “...birileri, ‘Bu olay yüzünden asıl sorunlar unutuluyor’ demeye başladı bile. Böyle bir olayın varlığında, ‘asıl sorun’ ne olabilir ki? Bundan asıl bir sorunu yok bu toplumun”.[14]

Ama bu sorun, “devletin beka sorunu” ile “reytingin beka sorunu”nu aşıp, hak ettiği gündemi yakalayamamıştır. Yüzlerce isim, olay..., medyanın darmadağın edip, Van Gölü Canavarı (!) üslûbuyla ele aldığı konu yine birilerinin gördüğünü iddia ettiği, ama bir süre sonra kimsenin pek de inandırıcı ve ilginç bulmadığı bir görünmez canavar öyküsüne dönüştürülmüştür. Zaman içinde, onun da hayal gücü yüksek vatandaşlarımızın (hassaten ‘entel kesimi’nin) bir uydurması olduğunun kabulü muhtemeldir.

DİRAYETİN DİLİ: DEVLETİ NESNELEŞTİREMEYEN BİR HUKUK

DEVLETİ ANLAYIŞI

Susurluk sonrası, Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel, gazeteci Yavuz Donat’la konuşuyor: “Tartışma devlete sıçratılmasın. Konuyu tartışın, devleti değil. Spesifik bir konudan, devlete sıçranmasını yanlış bulurum (...) Devlet bir muhteşem kurumdur. Devlet herkese lâzımdır. İkincisi de yoktur. Konu devlet olunca uluorta konuşulmamalı (...) Konu neyse onu konuş. Konu neyse onun üzerine git. Çekinmeden git. Sonuna kadar git. ‘Şuna mı uzanıyor’ diye korkmadan git. Yalnız devleti gagalama”.[15]

Bu kısa açıklama, içerdiği onca mugalataya karşın, Türkiye’de devlet ve hukuk anlayışına egemen olan dili tüm çıplaklığıyla gösterir. Bu dil çok şey söyler, ama yine de yarattığı sorunlardan daha fazlasını değil! Bu o kadar böyledir ki, bu dilin kullandığı terimler, ait oldukları kavramları akıl almaz dönüşümlere uğratır ve içeriklerini başkalaştırırken, “devletin haklılaştırılması ile devletin varlık nedenlerini karıştırmak”[16] gibi bir yöntemi bilinçli olarak izler ve kendi görüşlerine karşı olunmasını devlete karşı olmayla bir tutan diyalog biçimini de sürekli olarak dayatır. Çünkü bu dil, devleti ne epistemolojik ne ontolojik alanda nesne olarak göremeyen, onu nesneleştiremeyen bir yaklaşımın dilidir.

Böylesi bir yaklaşımın, hukuk devletinin asgari değerleri karşısında anlamı nedir? Bu anlam, sanıldığının aksine, devlet görevlilerinin üzerinde pek de düşünmeden başvurduğu pragmatik bir hamasetten beslenmez; onu aşar ve devlet kuramında epeyce ağırlığı olan bir dogmaya eklemlenir. Buna ve devlet kuramı içindeki yerine, sonuçlarıyla beraber değinilecek. Ancak, bu değinmede başvurabileceğimiz bazı başka parçalar da var. Anılmasının bıkkınlık yarattığını bilerek, salt tabloyu tamama erdirme adına, bu görüşleri aktarmak istiyorum.

Tansu Çiller konuşuyor: “Susurluk olayını sahipleniyoruz. Çünkü güvenlik güçlerinin ve devletin çete ilân edilmesi, Türkiye’nin savunma refleksini zayıflatıyor, milletin bütünlüğünü tehdit ediyor. Bu olay, dış güçlerin federal plânlarını destekler.”[17] Devletin zaafa düşmemesi, Coşkun Kırca’nın da büyük sorunudur: “Susurluk olayı vesilesiyle Türk Devletini, hattâ devlet kavramını kasıtlı tarzda karalamak isteyen milli ve laik Cumhuriyetin düşmanlarını etkisiz kılmak da Devlet’e devletliğini iade etmekle olur.”[18]

Ancak, Mithat Sancar’ın naklettiği ve dönemin Anayasa Mahkemesi Başkanı Y. Güngör Özden’e ait şu sözler, bu tabloya ait en iyi seçim görünüyor: “Devlet küçülmeyecek kadar büyüktür. Elde bir delil yoktur; o yüzden devleti suçlayamam. Devlet büyüktür, uludur ve yücedir. Devleti asla suçlamam, şayet kanıtlanırsa şahısların sorumluluğundan söz edilebilir; devlet suçlu olamaz.”[19]

Özden’in, Adorno’nun bu yazının Giriş’inde yer alan yargısını doğrulamaya adanmış manzum çalışmaları bir yana, nesirde de aynı başarıyı yakaladığı söylenebilir. Ancak hukuk ve devlet teorisi bahsinde -Homeros’un diliyle konuşursak- “kanatlı sözler” söyleyememektedir. Eğrisiyle doğrusuyla, 1982 Anayasası da, 1961 Anayasası gibi “Devletin Sorumluluğu”nu gayet açık düzenler ve bu sorumluluk söz konusu anayasalarımızdan çok önce Danıştay içtihatlarıyla tanınmış ve yerleşmiştir. Ama, bizim açımızdan anılma nedeni bu teknik nokta değil.

Burada yer verilen görüşler, tek bir paydada birleşmekte, bir devlet ve hukuk ilişkisini göstermektedirler: devlet hukuka aykırı davranamaz. Şayet, devletin içinde yer alan görevliler hukuka aykırı davranırsa bu da keza devlete bağlanamaz ve devleti sorumlu kılmaz. Böylesi bir durumda, kamusal yetkiler söz konusu fiillere alet edilse bile, ortada devletin bir fiili yoktur ve sorumluluk, kendisine verilen yetkiyi veriliş amacı dışında kullanan kamu görevlisine yüklenir.

Bu yaklaşım esas olarak hukuki değil, siyasaldır ve “devletin yargılanamayacağı” mitosundan beslenir. Ancak, bu siyasal içerik doğal olarak kendi hukukunu da yaratmış ve giderek örneğin Hans Kelsen gibi bir pozitivistin norm ve hukuk kuramında, en muhkem haline kavuşmuştur.

Tahmin edilebilir ki, yukarıda görüşlerini andığımız kişiler, bu kurama olan bilgi ve saygılarından, anılan retoriği seslendirmiş değillerdir. Ama, söz konusu retorik bu devletin yabancısı da değildir ve her gün yeniden ve yeniden üretilir.

DEVLETİN HUKUKA AYKIRI DAVRANMAYACAĞI ÖĞRETİSİ

Devlet ile hukuk arasındaki ilişki, hep çetin sorunlar doğurmuştur. Devletin kendini hukukla ifade etme ihtiyacı içinde olmadığı biçimlerden, hukuk devletine doğru dönüşmesinin süreci, bir bakıma, otorite ile onun dışında kalan toplumsal zeminlerin ve dinamiklerin birbirlerini karşılıklı olarak etkilemelerinin de sürecidir.[20]

Diğer yandan, bu süreçte önemli bir boyut “devlet iktidarının sınırlanması” olgusudur. Otoritenin her zaman bir müdahale gücü içermesi, bu müdahalelerin hangi koşul ve durumlarda meşrû ve yasal sayılacağını, hangi durumlarda artık hukuk dışına çıkılmış sayılacağını ve tüm bu alanların hangi ilke ve dayanaklarla yaratılabileceği sorusunu da, kamu hukukunun en canlı konusu yapmıştır.

Hukuk bu anlamda bir düzene gönderme yaptığı gibi, yine hukukun uygulayıcısı olan devlete ve otoritesine de büyük bir müdahale alanı sağlar; böylelikle önce güce, sonra kamu gücüne sahip olan devlet hem bir düzen sağlayıcı otorite, hem de düzene karşı bir tehdit olarak belirir. Burjuvazi bu tehditi, devlet müdahalesini öngörülebilir alanlara sıkıştırarak, zamanla hukuk devleti oluşumu içinde eritmeye çalışmıştır. Gerçekten, “yasal temelden yoksun devlet müdahalesi, sosyolojik bakımdan, yalnızca doğal hukuk ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğu için değil, çok basit bir nedenle, önceden hesaplanamaz olduğu ve akılcı bir kıstasa vurulamaz olduğu için reddedilir.”[21]

Devletin hukuka aykırı müdahalelerinin önlenmesi programı, zaman içinde farklı boyutlarda ele alınsa da, esas olarak iki problemi çözmek zorunda kalmıştır. Bunlardan ilki, siyasal ve tarihsel nedenlerle, devletin yüce varlığı, corpus mysticum’un kayıt ve şart altına alınıp denetlenebilmesinin güçlüğüdür. Diğeri, çözümü günümüzde dahi sıkıntı yaratan ve tam olarak aşılamamış bir problemdir: Devletin davranışı, nihayet içinde yer alan kamu görevlilerinin işlem ve eylemleriyle sağlanır ve ortada bir hukuka aykırılık varsa, bu ihlâlin öznesi de kamu görevlisidir. Bir başka deyişle, hukuka aykırı devlet faaliyeti, ne zaman devletin kendi faaliyeti sayılacak, ne zaman yalnızca devlet görevlisinin salt kendini bağlayan ve dolayısıyla sorumlu kılan fiili sayılacaktır?[22]

Bu sorulara verilen yanıtlar, büyük ölçüde günümüzdeki yanıtların da temelidir ve etkisini büyük ölçüde sürdürür. Hemen belirtmeli ki, bu konuda egemen öğreti, uzun süre, “devletin hukuka aykırı davranma olanağının olmadığı” yolundadır. Bu kuram, sorumluluk süjesi olarak yalnızca kamu görevlisini tanır ve devleti yargılanabilir ve hesap verebilir bir konumdan kaçırır.

Kuramın kökleri Roma Hukukuna ve Mandatum İlkesine dek gider.[23] Egemenlik hakkı imperium, hukuk dışında bir alan olarak görüldüğünden, Roma’da kamusal bir sorumluluk anlayışı da gelişmemişti. Roma Devleti ile görevlileri arasındaki ilişki bir vekalet ilişkisi (mandatum) olarak kabul ediliyor ve vekilin hukuka aykırı faaliyetleri salt onun sorumluluğunu doğuruyordu. “Si excessit privatus est”: Hukuka aykırı davranan memur, devleti değil kendisini temsil eder.

Görevlilerinin hukuk dışı davranışlarından dolayı, devletin sorumluluk almayacağı ilkesi, denebilir ki 19. yüzyıl başlarına dek egemenliğini sürdürdü.[24] Bu dönemde, sorumluluk felsefesi tümüyle özel hukuk kaynaklıydı; devlet ile memuru arasındaki ilişki de, böylesi bir akit olan vekalete sıkışıp kaldı. Bunun sonucu şuydu: memurların davranışı yalnızca hukuka uygun olduğu zaman devlete bağlanabilirdi. Çünkü onlara verilen vekalet hukuka aykırı bir fiilin iznini içermezdi! Görevine aykırı davranan memurun sorumluluğu da, contra mandatum (vekalete aykırı) davranan vekilinki kadardı ve müvekkili (devleti) bağlamazdı.

Anılan kuram, hükümdarı devlet ile özdeş kılan ve memurun kusurlu davranışını hükümdar iradesiyle bir karşıtlık içinde değerlendiren monarşik devlet anlayışına hizmet etmekteydi ve sonucu da doğal olarak, devleti kusur ve hatadan uzak tutarak, devletin hukuka aykırı faaliyetini tümüyle görevinin üstüne boca eden bir anlayışı yerleştirmesi oldu.

Bu süreçte, kökeni yine Roma Hukukuna dayansa da, özellikle Alman hukukçular tarafından geliştirilen “Fiscus” (Hazine) kuramı dikkat çekicidir. Fiscus, imperiuma sahip monarkın yanısıra, ama yine de ondan ayrı bir kişilik olarak hazineyi hukuk süjesi yapar.[25] Bir başka deyişle, devletin egemenlik yüzü ile kasası, patrimuan ayrı ayrı kişilikler sayılmış ve devletin hukuka aykırı faaliyetlerinden doğan zararlarda, hazineyi muhatap ve davalı yapıp egemen devletin yargılanma ve hesap verme sürecinden sıyrılması sağlanmak istenmiştir.

Alman öğretisinde, “Prügelknabe” (şamaroğlanı) olarak adlandırılan[26] Fiscus; devletin davalı koltuğuna gönderdiği, devletin egemenliği temsil etmeyen ikinci bir yüzünü yaratarak kamu hukuku açısından ironik sayılabilecek bir durum oluşturmuştur.

Ancak burada dikkat çekici bir nokta var ve atlanmamalı. Ayrı bir yüzüyle de olsa, “devletin dava edilebilirliği”nde bir aşamadır Fiscus Kuramı. Davalı ehliyeti olan bir taraf yaratarak, sonuçta devletin tazminle yükümlü kılınabilmesi, gelişmeye başlayan burjuvazinin ve sermaye birikiminin, devletin müdahaleleriyle mağdur edilmemesiyle ilgilidir ve öngörülebilir alanlar oluşturulmasında dikkat çekici bir aşamayı gösterir.

Anılması gereken ilginç ve o ölçüde etkin bir ilke de, İngiliz kamu hukukunda geliştirilen “The King can do no wrong” ilkesidir. Ancak etkisi adalarla sınırlı kalmamış ve Kıta Avrupası’nda da uygulama alanı bulmuştur.

İlkenin kaynağı Ortaçağdır ve feodal beyin kendi mahkemesinde yargılanamayacağını gösterir.[27] Salt kendi vicdanına ve Tanrı’ya karşı sorumlu olan kral, doğal olarak dünyevi ve kendi kurduğu bir mahkemede yargılanamayacaktı.

“Kralın hata yapamayacağı” ilkesinin de ait olduğu kuramı anlamak zor değildir. Feodalitenin tipik bir düzenlemesine işaret eden bu durum, kralın yargısal muafiyetini gösterdiği gibi, genel olarak feodal yapının (ve sonrasında devletin) hesap vermeyen, hatadan âri niteliğini de yeniden üretmesinde yardımcı olmuştur.

Hukuk bilimini “saf” hale getirme adına, onu “ona yabancı tüm elementlerden bağımsız kılmaya yönelik...”[28] bir yöntemi benimseyen, böylelikle, “yalnızca hukuka yönelik bir bilgiyi sağlamlaştırmak ve tam anlamıyla hukuka ait olmayan tüm konuları bu bilgiden ayırmak”[29] isteyen Hans Kelsen, devlet ve onun hukuka aykırı faaliyetine ilişkin çok açık bir saptamada bulunur: devletin hukuka aykırı davranma olanağı yoktur!

Pozitivizmin bu ağır topu, devleti hukuk ile özdeşleştirir. Bu anlamda devlet doğal bir gerçeklik sayılmaz, fakat salt normatif bir yaratım haline gelir: “...devlet, hukuk kurallarının bir sistemi olan hukuk düzeniyle identiktir.”[30] Bu yönüyle devlet, diğer tüzel kişilerden farklı bir konuma sahiptir; artık o hukuk dünyasının bir süjesi olmaktan çok öteye götürülür: devlet hukukun aslî sahibidir.

Hal böyle olunca, sorunun çözümü de karmaşıklığını yitirmekte, devlet kavramı Tanrı kavramıyla karşılaştırılarak, devletin hukuka aykırı davranmasının Tanrı’nın günah işlemesi kadar imkansız olduğu sonucuna varılmaktadır: “Gott kann nicht das Böse wollen, der Staat kann kein Unrecht tun.”[31]

Gerçekten, ortada bir hukuka aykırı faaliyet varsa, bunun hukukla özdeş olan -dolayısıyla onun dışında bir karşılığı olmayan- devlete bağlanması, isnadiyetin böyle kurulması Avusturyalı düşünüre göre konu bile olamaz. Hukuka aykırılık devlet iradesinin (ki o hukuktur) dışında kalır ve yalnızca kamu görevlilerini bağlar.

Kendi içinde tutarlı bir yapı izlenimi verse de, Kelsen’in değerlendirmesi çağdaş devlet kuramı ve hukuk devleti anlayışında savunulamaz. Bu değerlendirme yüzyıllar öncesinin “Mandatum” kuramıyla aynı sonuçlara vardığı gibi; değerden arınmış olmakla övünen bir yöntem, bizatihi bir değer ve ideolojiye dönüşmekte, devleti ve kamu otoritesini tartışılmazlığa ve hatadan bağımsızlığa taşıyarak, totaliter rejimlerin meşrûiyet söylemini yaratmaktadır.

Günümüz devlet ve hukuk kuramı, devletin de hukuka aykırı davranabildiğini ve bu sorunun da yine hukuk devleti anlayışı içinde, devletin kendi faaliyeti sayılması gerektiğini tartışmasız kabul etmektedir.

SUSURLUK VE HUKUK DEVLETİ: KARŞITLIK DEĞİL ÇELİŞKİ!

“... Aber an K.s Gurgel legten sich die Hände des einen Herrn, während der andere das Messer ihm tief ins Herz stiess und zweimal dort drehte. Mit brechenden Augen sah noch K., wie die Herren, nahe vor seinem Gesicht, Wange an Wange aneinandergelehnt, die Entscheidung beobachteten. >Wie ein Hund!< sagte er, es war, als sollte die Scham ihn überleben.”

Kafka, Der Prozess (son paragraf).[32]

Resmî ağızlar ve destekçileri ne denli aksini söylese de, “Susurluk”, devletin ve kamusal yetkilerin hayata ve özgürlüklere karşı nasıl büyük bir güce ve kıyıcılığa dönüşebileceğini ve/veya alet edilebileceğini göstermiştir. Söz konusu faaliyetler, devletin “kendi” faaliyetleri dışında görülemez; kullanılan yetkilerin ve güçlerin “kamusal” sıfatından koparılması ve devletin dışına taşınması, her şey bir yana, “tüzel kişilerde organ kuramı” karşısında bile savunulamazken; varoluş sebebi, kendi koyduğu hukuka bağlı kalmak, aksi halde yine kendi hukuku karşısında yargılanabilmek ve hesap vermek olan “hukuk devleti” kuramı karşısında hiçbir değere sahip değildir. Devlet, bu kuramda; kendi faaliyetlerini üstlenmek ve bunlardan dolayı yargılanabilmek bakımından herhangi bir hukuk süjesinden farklı ve ayrıcalıklı konumda değildir.

“Glu Glu Dansı”nın ucuz oportünizminden, “fare için ev yakmayın”ın dirayetli devlet adamı söylemine kadar, “devlet katı”, kendisini böyle bir problemle karşı karşıya görmemektedir. Daha doğrusu sorunu, değindiğimiz boyutuyla yok saymaktadır.

Bu tavrın da bir mantığa sahip olduğu açıktır. Aksi yönde bir tutum, devletin bugüne değin savunduğu (ya da savunur göründüğü) çoğu hukuki ve etik referansların aslında hilaf-ı hakikat olduğunun tescili tehlikesini içermektedir. Bu tablonun yegâne öznesinin kendisi olduğu, dolayısıyla bu davanın nesnesinin de kendisi olacağının kabulü, devletimizin bekasına kendi eliyle bir saldırı olarak algılanmaktadır.

Ancak paradoksal bir sonuçla da karşı karşıyayız. Bu referansları koruma adına savunma gösteren devlet, bizatihi bu savunması ve olaya lâyık gördüğü betimleme ve sorgulama süreciyle kendini çökertmektedir. Bu süreçte, hukuk devleti ilkesinin, hiçbir düzeyde, hiçbir kurumuyla bu ülkenin bir gerçeği olmadığı müseccel hale gelmiştir. Çünkü:

Yaşananlar, hukuk devleti ile bir karşıtlığı değil, çelişkiyi ortaya koymaktadır. Bu, bir terim seçiminden öte, bambaşka bir alana işaret eder. Karşıt iki olgu, aynı anda var olabilirler ve bu durum hasmane bir konumlanışı içerebilse de, bilimsel olarak mümkündür. Çelişiklik böyle değildir; bir olgu, çelişik olduğu olgunun olmadığı, olamayacağı bir konumdadır: canlı ile cesedin konumlanışı gibi.

Hukuk ile hukuka aykırılık karşıt kavramlardır. Bir hukuk düzeni, kendi dizgesine aykırı bir sonuçla karşılaşmak istemez. Ama bu istek, söz konusu sonucun doğmayacağını garanti edemez. Hukuk da bunu bilir. Hukuka aykırı davranış/sonuç, hukuk tarafından kabaca iki yolla yine hukukun çizdiği alan içinde değerlendirilir: Önleyici mekanizmalarla ve telâfi edici mekanizmalarla, hukuk olaydan önce ve sonraya ait tavrını ortaya koyar.

Bir hukuka aykırılığın ortaya çıkması, bir yönüyle önleyici mekanizmaların yeterli olmadığını gösterebilir ve/veya hayatın dinamiğinin hukukun bunu önceden her boyutuyla yakalayamayacak denli karmaşık olduğuna işaret edebilir. Bu sonuç bir hukuk devletini yıkmaz (ayrıksı olarak bu hukuka aykırılık bir sistematiğe dönüşmezse). En azından, kendi başına yıkamaz. Önemli olan, bir hukuk devletinin bu karşıtlık önünde sergileyeceği tavırdır. Sistem, öngörmediği veya öngörse de önleyemediği bu sonuçla “beraber var olma” hakkına sahip değildir. Meşrû bir “hukuk”un, bu karşıtlığı çözmesi ve öngörülebilir hukukun sonuçlarını ona bağlaması gerekir. Hukuk devleti, bu konuda bir seçeneğe sahip değildir.

İşte bu noktada, telâfi edici mekanizmaların/normların -bir meşrûiyet içinde- kırılan yapıyı onarması beklenir. Önleyici mekanizmalar, çoğunlukla devletin yürütme ve idare kanadında yer alırken, telâfi edici devrede yargısal faaliyet öne çıkar.

Buradan şuraya: Susurluk göstermiştir ki, Türkiye Devleti her iki alanda da yoktur. Dahası, hukuka aykırılığı bizzat kendisi üretmektedir! Ve yine bu nedenle, Susurluk bir münferit olguya işaret etmez artık, bu olguyla karşılaşan bir devletin tüm bu süreçteki tavrını ve yüzünü sergiler. Susurluk devlettir, demek yalnızca gerçek davalıyı göstermez; bütün hukuk zeminlerini, kendini savunma adına sıfırlayabilen bir kamu gücünün, kamu sıfatını taşıyamayacak kadar çıplak bir güç olduğunu da tescil eder. Bu güç, duruşuyla ve hareket edişiyle, geride kalan tüm hayatlar ve varoluşlar için bir tehdit olarak kendini her gün yeniden yaratır.

Nietzsche alıntısıyla daha önce andığımız kesinlik, işte bu kesinliktir.

Ve buna tanıklık, Auschwitz’e tanıklıktan daha az trajik değildir.

VAK’A-İ HAYRİYYE BEKLENTİSİNİN TÜKENİŞİ YA DA SONUÇ YERİNE BİRKAÇ SÖZ

İşiyle Başbaşa

Bütün gece, çılgın gibi, acımadan

mahmuzlayarak sağrısını

dörtnala sürdü atını. Bekliyorlar, diyordu;

kuşkusuz

işi aceleydi. Gün doğarken vardığında,

kimseler beklemiyordu, bekleyen kimse

yoktu. Dört bir

yanına baktı -

kapılar sürgülü, evler ıpıssız, herkes

uykudaydı.

Yanıbaşında atının solumasını duydu -

ağzı köpük içinde, kaburgaları ezik,

yağırı soyulmuş.

Atının boynuna sarılıp ağlamaya başladı.

Hayvanın iri, karanlık, ölüme yakın gözleri

uzak, yağmur yağan bir ülkede, yapayalnız

iki kuleydi.

Ritsos (Cevat Çapan çevirisi)

Adorno’nun şiirin akıbetine ilişkin sözüyle başlattığımız yazıyı, akıbetimize ilişkin bir şiirle bitirelim. “Artık hiçbir şey eskisi gibi olmayacak” beklentisinin uğradığı düşkırıklığına, galiba en çok Ritsos’un bu dizeleri uyuyor. Belki de yaşadığımız ama “bilim”in nefesinin iletmekte -şimdilik- yetersiz kaldığı bu süreç, daha çok “Kafkaesk bir serüven”e benziyor. Böyle olması da doğal galiba: “Nice sözde bilginler, ozanın dünyasını, ayrı, bilimsel bir düzeye aktararak ün ve önem kazanırlar.”[33]

Yaşananlar karşısında, Şato ve Dava romanlarının gerçekçiliği, şu ana kadar anlatılanların hepsinden daha başarılı görünüyor. Ve hâlâ, “öngörülemez hukuk”un ne anlama geldiği, Dava’nın Josef K.’sı ile bir yüzleşmeden kaçınarak anlaşılamaz sanırım.

Ancak, diğer yandan, bu nokta bir sonuç değil, bir başlangıç olarak da kabul edilebilir. Dolayısıyla, söz konusu yüzleşme, décadent bir dile değil, tam da Camus’nün absurde karşısında önerdiği tavra dönüşebilir: Şimdiye dek bir sonuç olarak ele alınan uyumsuzun, bir çıkış noktası olarak ele alınabilmesi.[34]

Ama belirtmek gereksiz: salt uyumsuzun felsefesi ile yetinemeyiz, bir olgunun anlamsızlığını saptayan önermenin anlamlı bir önerme olması da kurtarıcı bir sonuç değildir. Salt absurde’ü aşmak değil, devlet-toplum ilişkisinde hepimizin içinde yer alıp, sahipleneceği bir anlamı da “üretmek” zorundayız.

Bu yol, hukuk kavramlarını, içeriklerinden kopartarak, hattâ bu içerikleri hiç merak etmeyerek, kendi başlarına var olan anlamlara taşıyan; normların ve kurumların salt rölevesi ile yetinen; bunları, hayatla “karşılaşmamış” kendinde değerler olarak gören bir biçimciliği değil; her kavramın ve normun ait olduğu alanı bütünsellik içinde değerlendiren bir eleştirel yaklaşımı gerekli kılıyor.

Ve yine bu yol, kendilerini kimlerin beklediğini hiç bilmeseler de, “İşiyle Başbaşa” olmayı göze alanların yoludur.

(*) Sonraki bir sayıda, “Türkiye’de Kamu Gücünün Hukuki ve Siyasal Boyutu” başlıklı ikinci bir makaleyle tamamlanacak incelemenin, “Girizgah” sayılmasını dilediğim, ilk bölümüdür.

[1] A. Touraine, Modernliğin Eleştirisi (çev. H. Tufan), 2. Bası, İstanbul 1995, s. 179.

[2] Kanıt kabilinden bkz. T. W. Adorno, Zur Metakritik der Erkentnistheorie, Stutgart 1956; aynı yazar, “Zur Logik der Sozialwissenschaften”, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 14, 1962.

[3] Metin Toker’den destek: “ ‘Derin devlet’ küçümsemesi, numaralı Cumhuriyetçilerle halkı Müslüman laik bir devlette, ‘tuhaf bir demokrasi’ anlayışına düşmüş ‘entel’lerin bir mücadele silahından ibarettir. Kıymet-i harbiyesi de yoktur. Devletin bir derinliği olmaz mı?”, Milliyet, 27 Eylül 1998.

[4] Kutlu Savaş da Raporunda, şöyle demekte: “Susurluk olayının genel değerlendirmesi sıkıntı veren bir görünüm arzetmektedir”, Kutlu Savaş’ın Hazırladığı Susurluk Raporu, İstanbul 1998, s. 80. Belirtmeye gerek var mı: bu sıkıntının çalışmamızda dile getirilen sıkıntı ile hiçbir ortak yanı yoktur.

[5] Bu nedenle, Birikim’in 116. Sayısı için uygun gördüğü dosya adı tam da bu gerçeği vurgular: “Susurluk İçinde Bir Türkiye”, Bkz. Aralık 1998.

[6] Burada biçimsel düzlem ve zeminlerden söz ediyorum; dolayısıyla, devletin ve hukukun kendi lugatçelerinde yer alan “meşruiyet”in asgari referanslarından. Meşruiyet kavramının hukuk devleti bağlamı içinde bir değerlendirmesi için bkz. J. Habermas, “Recht und Moral”, Faktizität und Geltung - Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats içinde, 4. Aufl., Frankfurt am Main 1994, s. 541-599.

[7] Belki Sayın Koçak’a danışılabilir: “Maelström Üslubuyla Yazılmıştır” ibaresi bu yeni kapaklar için münasip olur muydu? Bkz. O. Koçak, “Maelström Üslubu”, Defter, Haziran/Eylül 1988, Sayı 5, s. 7-12.

[8] Sancar’ın nakledeceğim ifadesi, olaydaki “yoğunluğa” vurgu yapar gibi görünmekteyse de; yazar, bunun bir nitelik dönüşümü olduğunu da fark ettirir: “Susurluk diye adlandırılan vak’anın ya da ‘Susurluk’la simgelenen dönemin özgün yanı, düzen/hukuk, meşrûluk/yasallık zıtlaştırmasının yoğunluk itibariyle tavana vurmuş ve bu zihniyetin gizlenemeyecek şekilde ortaya çıkmış ve itiraf edilmiş olmasıdır. Söz konusu zihniyet, ‘Susurluk’tan önce de farklı boyutlarda yaşama geçirilegelmiş olmasına rağmen, özellikle ‘yasallığın’ devletin menfaatleri gerektirdiği zaman ve ölçüde bir kenara bırakılabileceği hiçbir zaman bu kadar açık bir şekilde ‘devlet’in ağzından ifade edilmemişti ve vatandaşın bilincine çıkmamıştı”, M. Sancar, “Yasallık İle Meşruluk Geriliminde Hukuk Devleti”, Birikim, Sayı 116, Aralık 1998, s. 41-42.

[9] H. Arendt, Totalitarizmin Kaynakları/1 Antisemitizm, Seçme Eserler 3, (çev. B. S. Şenel), İstanbul 1996.

[10] Arendt, s. 29.

[11] F. Nietzsche, Ecce Homo (çev. C. Alkor), Ankara 1969, s. 36.

[12] R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, 1901, s. 31’den nakleden P. Badura, Die Methoden der Neuren Allgemeinen Staatslehre, Erlengen 1959, s. 7.

[13] Bkz. U. Neumann, “Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft”, A. Kaufmann/W. Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. Aufl., Heidelberg 1994, içinde, s. 422-439.

[14] M. Belge, Radikal, 19.11.1996. Diğer yandan, aslında diakronik olan sürece senkronik tanılarla yaklaşmak da hatalıdır. Bir görüşe göre, “Susurluk diye isimlendirdiğimiz kanserojen kitle 1980’de oluştu. Öncesinde yok muydu bu ur, derseniz: Yoktu...”, A. Özgürel, “Çeteleşmenin Neresindeyiz?”, Radikal, 24.5.1998. Oldu olacak, saatini de verseydiniz bari, denebilir! Gerçi, alıntının yapıldığı metin, birtakım doğrular içermiyor değil; ama bu yaklaşımla, o doğruların ayakta durması da mümkün değil. Sorunun böyle konması, yöntemi daha baştan sakatlamakta. İki nedenle: önce, sorunun ait olduğu düzeyi, bütünselliği ve sürekliliği içinde göremiyor ve senkronik bir tanıya bağlıyor; sonra ve daha önemlisi, olguyu sistemin bir uru, istenmeyen bir yabancı parçası yaparak, içinde yer aldığı sistematiğin bir sapması ve yan sonucu gibi algılıyor.

[15] Milliyet, 16 Aralık 1996. Sancar da, incelemesinde bu görüşü anıyor, bkz. M. Sancar, “‘Devlet Aklı’, Hukuk Devleti ve ‘Devlet Çetesi’ “, Birikim-Özel Sayı: Türkiye’de Devlet, Ocak/Şubat 1997, sayı 93-94, s. 88.

[16] C. W. Mills, Toplumbilimsel Düşün (çev. Ü. Oskay), 1975 Ankara, s. 64.

[17] Radikal, 17 Eylül 1997.

[18] Yeni Yüzyıl, 27 Ocak 1998.

[19] Nakleden, Sancar, Devlet Aklı..., s. 88.

[20] Bkz., J. Habermas, Faktizität und Geltung - Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen Rechtsstaats, 4. Aufl., 1994 Frankfurt a.M., s. 109-237; I. Maus, “Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des Bürgerlichen Rechtsstaats”, içinde: Rechtstheorie und Politische Theorie im İndustriekapitalismus, 1986 München, s. 11-82.

[21] J. Habermas, “Siyasal Katılım Kendi Başına Bir Değer mi?” (çev. T. Bora), Toplum ve Bilim, 27, Güz 1984, s. 42.

[22] Bkz. B. Bender, Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., 1981 Karlsruhe; J. Kohl, Die Lehre von der Unrechtsunfähigkeit des Staates, Köln 1977.

[23] T. Mommsen, Römische Staatsrecht, 3. Band, Basel 1952, s. 698 vd.; Kohl, s. 11 vd.

[24] M. Heidenhain, Amtshaftung und Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingrif, Berlin 1965, s. 19-20.

[25] J. Burmeister, “Der Begriff des ‘Fiskus’ in der heutigen Verwaltungsrechtsdogmatik”, DÖV 1975, s. 696 vd.; E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltunsrecht, München 1974, s. 29.

[26] Kohl, s. 84.

[27] H. W. R. Wade, Administrative Law, 2nd Edition, London 1967, s. 253.

[28] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, s. 1

[29] Kelsen, aynı yerde.

[30] H. Kelsen, Der Sozologische und der Juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Tübingen 1928, s. 206.

[31] H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1925, s. 79.

[32] Kafka’nın Dava romanının bu bitiş cümlelerinin (züppeliğe ve çeviri kuramına ilişkin olmayan nedenlerle) Türkçe söylenmesinden kaçınılmıştır. Alıntı; F. Kafka, Der Prozess, Fisher Verlag, Hamburg 1980, s. 194’ten yapılmıştır. Meraklısı, K. Çipal çevirisine bakabilir: F. Kafka, Dava, İstanbul 1974, s. 273. Fazla meraklısı için de, kolay ulaşılabilir bir çeviriyi öneririm: Susurluk Tutanakları ile şerefli vatanseverlerin ifadeleri!

[33] G .Janouch, Kafka İle Konuşmalar (çev. T. Oflazoğlu), Ankara 1966, s. 35.

[34] A. Camus, Uyumsuz Yaşama -Sisyphos Söyleni- (çev. T. Yücel), İstanbul 1974, s. 6.