Anasayfa > Birikim Arşiv > 115 - Kasım 1998 > Hukuk Devleti: Cumhuriyetin Temel Niteliklerinden Biri (mi)

Hukuk Devleti: Cumhuriyetin Temel Niteliklerinden Biri (mi)

Mithat Sancar | (Sayı : 115 - Kasım 1998)

DEVLETİN YAPISAL İLKELERİ

Bir devletin şekli ve yapısı hakkında bilgi sahibi olmanın en kestirme yolu o devletin anayasasına bakmaktır. Çünkü siyasal sistemi bir bütün olarak yöneten temel normları ya da siyasal ve sosyal yapıya ilişkin temel tercihleri tespit etmek, anayasaların aslî işlevidir. Genellikle anayasaların ilk maddelerinde yer alan bu tespitler, devletin temeline yerleşip ona biçim verdikleri için, “yapısal ilkeler” olarak adlandırılır. Bunlar, kurumsal-örgütsel bileşenler ile maddi-içeriksel bileşenlerden oluşurlar.1 Devletin kendisi hakkındaki tasavvurunu dile getiren bu ilkeler, bir yanıyla devletin “nasıl olduğu”na ilişkin (tasviri) beyanlar; bir yanıyla da “nasıl olması gerektiği”ne ilişkin (normatif) taahhütler niteliği taşırlar. Anayasalar, ideal açıdan, bir tür “toplum sözleşmesi” sayıldıklarına göre, devlet anayasasına geçirdiği yapısal ilkelerle, bunlara uyan bir düzeni gerçekleştirme taahhüdü altına girmiş olur. Yapısal ilkeler, devletin kendisi için öngördüğü meşrûluk ölçütleridir aynı zamanda. Devletin somut biçimlenişinin meşrûiyeti, bu ilkelere bakılarak tespit edilir.

Yapısal ilkelerin, belli bir devletin veya devlet tipinin sahici temelini belli bir tarihsel dönem için geçerli bir şekilde ilân etme gücüne inandırıcı bir şekilde sahip olabilmeleri için, sayıca az olmaları gerekir. Sayı çoğaldıkça, devletin yapısını ve temel niteliklerini anayasadan okumak giderek güçleşeceği gibi, ilkeler arasında çatışma, uyumsuzluk ve geçimsizlik doğması ihtimali de artar. Bu son durumda, devletin işlem ve eylemlerinin her seferinde ilkeler yumağından uygun bir tanesine dayandırılarak meşrûlaştırılması imkânından dolayı, “niteliği sonradan belirlenecek devlet” ya da niteliksiz devlet”ten söz edilebilir.

1982 ANAYASASI’NA GÖRE DEVLETİN ŞEKLİ VE NİTELİKLERİ

Türkiye’de bugün yürürlükte olan Anayasa’ya bakarak yapısal ilkeleri tespit etmek için biraz uğraşmak gerekir. Gerçi “devletin şekli”ni belirleyen 1. madde açısından en azından lafzen bir sorun yok. 1924 ve 1961 Anayasalarının da 1. maddelerinde yer alan formül burada aynen tekrar edilmiştir: “Türkiye devleti bir Cumhuriyettir.” Ama bu Cumhuriyet’in niteliklerini sayan 2. maddeye gelindiğinde ciddi bir karmaşayla karşılaşılır. Bu maddeye göre, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”. Burada yer alan bunca muğlak ve birbirleriyle uyumlaştırılması sahiden zor kavram yetmiyormuş gibi, bir de oldukça uzun ve anayasa hukuku açısından anlamlandırılması son derece zahmetli ifade, kavram ve hattâ sloganların yer aldığı “Başlangıç” bölümüne de atıf yapılmış. 1995 yılında yapılan değişiklikle “kutsal Türk Devleti” ibaresi çıkarıldıktan sonra, “Türk Vatanı ve Milletinin ebedi varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa” diye başlayan bu bölümden sadece konumuz açısından en çarpıcı iki paragrafı aktarmak bile, durum hakkında yeterince fikir verecektir: “Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkilapları ve medeniyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği”; “topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirlerinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve ‘Yurtta sulh, cihanda sulh’ arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu”... Cumhuriyetin temel niteliklerini belirlerken bütün bu ve buraya almadığımız diğer “ilkeleri” de, 2. maddedeki atıf nedeniyle hesaba katmak gerektiğinden, “çok” nitelikli bir Cumhuriyet tablosuyla karşı karşıya bulunduğumuz açıktır. Bu “çok”luğun ne gibi sonuçlar doğurabileceğine yukarıda işaret etmiştim. Başlangıç bölümünde yer alan her kavrama devlet organlarının başvuramayabileceği ya da başvurmak zorunda olmadıkları düşünülebilirse de -nitekim bu ihtimal öne sürülerek durumun abartılmaması gerektiği telkinlerine rastlanıyor- bu durum, buradaki fikirleri tutarlı sonuçlarına götürecek siyasî programların Anayasaya dayanılarak meşrûlaştırılmasına engel değildir. Anayasa Mahkemesi’nin de böyle bir eğilime teşne olması halinde sözünü ettiğimiz türden programların gerçekleştirilmesinin önünde bir anayasal engel kalmaz.

Oysa 1961 Anayasası’nda çok daha sade bir düzenleme tarzı tercih edilmişti. Bu Anayasanın 2. Maddesi, “Cumhuriyetin nitelikleri”ni şu şekilde sıralıyordu: “Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”. Başlangıç bölümü de, nisbeten daha “makûl” ve anayasa hukukuna tercümesi daha kolay ifadelerden oluşuyordu.

ANAYASA MAHKEMESİNİN CUMHURİYET YORUMU

1961 Anayasası’nın yürülükte olduğu dönemin “ikinci devre”sinde, yani 1971 değişikliklerinden sonra Anayasa Mahkemesi, “anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunun denetlenmesi” olarak ifade edilen sorun bağlamında yoğun tartışmalar yaratan bir cumhuriyet yorumu geliştirmişti. Aslında tartışmalar daha çok, bu yorumu ortaya çıkaran “tekniklerin geçerliği ve meşrûiyeti” üzerinde toplanıyor ve Mahkemenin bu yolla yetkilerini Anayasayı aşacak şekilde genişletmesi sorgulama konusu yapılıyordu. 1971’de yapılan Anayasa değişiklikleri sırasında Anayasanın 147. maddesine bir ibare eklenerek Anayasa Mahkemesi’ne “Anayasa değişikliklerinin Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetleme” yetkisi tanınmıştı. Mahkeme, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden değil, esastan da denetleme imkânına sahip olmak istiyor ve bu imkânı şöyle bir operasyonla elde ediyordu: Anayasanın 9. maddesi “devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmünü içeriyordu. Anayasa Mahkemesi, burada geçen “Cumhuriyet” sözcüğünü sadece 1. maddeyle sınırlı almıyor, buna 2. maddedeki düzenlemeyi de dahil ediyordu. Böylece “cumhuriyetin nitelikleri”ni de “değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” zırhına sokuyor ve anayasa değişikliklerini denetlerken kullanacağı referans kavramları çoğaltıyordu.2 Şimdi Mahkemenin çok sayıda kararında geçen konuya ilişkin klasik paragrafları aktaralım: “Anayasanın 9. maddesi, (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez) kuralını koymuştur. Maddede geçen (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu) deyiminden, sadece Anayasa’nın 1. maddesinin ve o maddede yer alan (Cumhuriyet) sözcüğünün amaçlandığı düşünülemez. Çünkü değişmezlik ilkesinin, çeşitli sosyal ve siyasal görüşlere göre değişik niteliği ve içeriği bulunan tek bir (Cumhuriyet) sözcüğüne bağlanması halinde, Anayasa’nın 1. maddesine hiç dokunulmadan, (Başlangıç) bölümünde ve 2. maddesinde yapılacak değişikliklerle rejimin kökünden yozlaştırılması yolu açılmış olur. Dünya yüzeyine yayılmış ülkelere göz atılacak olursa, adları (Cumhuriyet) olduğu halde, uyguladıkları rejim bakımından Anayasa’mızdaki sisteme taban tabana zıt düşen pek çok devletlerin bulunduğu görülmektedir.” (27.1.1977 tarih, E.1976/43, K.1977/4: AMKD, C.15, s.113) “Anayasa’nın 9. maddesi ile değiştirilmesi yasaklanan Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri, Anayasanın 2. maddesinde ve bu maddenin gönderme yaptığı Başlangıç kısmında açık biçimde belirtilmiştir. Bu bakımdan 9. maddedeki yasak, yalnız ‘Cumhuriyet’ sözcüğünün değiştirilmesini değil, 2. madde ve bu maddenin gönderme yaptığı Başlangıç kısmında belirtilen nitelikleri de kapsar. Anayasa’nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti’ni, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan millî, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olarak tanımlamıştır. Buna göre bu ilkelerden soyutlanmış devleti, Anayasa’nın tanımladığı ‘Cumhuriyet’ olarak kabul etme olanağı yoktur.” (Aynı karar, s.115). Mahkeme, bir başka kararında cumhuriyeti, “siyasal iktidarın bütün ögeleri ile birlikte ulusa geçişi” olarak tanımladıktan sonra, 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin asıl amacının, “Anayasanın 1. maddesiyle 2. ve 2. maddenin gönderme yaptığı Başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kurallarla niteliği belirtilerek ‘Cumhuriyet’ sözcüğüyle adlandırılan devlet sistemi” olduğunu belirtmiştir (15.4.1975 tarih, E.1973/19, K.1975/87: AMKD, C.13, s.428-429).

Anayasa Mahkemesi’nin bu tavrı, çeşitli yönlerden eleştirilmişti. Eleştiriler, “Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı yorum tekniğinin doğruluğu ve meşrûluğu”, bununla bağlantılı olarak “Anayasa Mahkemesi’nin sistem içindeki konumu” ile “cumhuriyet yorumu” gibi farklı noktaları hedef alır gibi görünse de, çoğunlukla bu iki gerekçe içiçe ve birbirini destekler nitelikte kullanılıyordu. Bu tarz eleştirinin iyi bir örneği olduğu için Mümtaz Soysal’ın görüşlerini biraz genişçe aktarmakta yarar buluyorum. Soysal, “aslında tehlikeli bir gerekçe” olarak nitelediği bu yaklaşımı, önce “Anayasa Mahkemesi’nin sistem içindeki yeri” ve böyle bir operasyonun “sistem üzerindeki etkileri “açısından değerlendiriyor. Soysal’a göre, böyle bir gerekçenin “sonunda, toplumu ‘yargıçlar devleti’ denen bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirmesi mümkün”. Ardından soruyor: “Anayasa Mahkemesi’ndeki yargıçlar, Cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün Anayasa değişiklikleri iptal edilecek ve dolayısıyla ulus, bu alandaki yetkisini, kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa, kullanamaz duruma mı gelecektir? Anayasa Mahkemesi üyeleri, ‘cumhuriyet’ sözüne Anayasanın başka ilkelerini ekleyerek o ilkelere de değişmezlik kazandırma yetkisini nereden almaktadırlar?” Değerlendirmesinin ikinci kısmında Anayasa Mahkemesi’nin “cumhuriyet yorumu”nu ele alan Soysal, şöyle devam ediyor: “Cumhuriyet, bir hukuk terimi olarak, herhangi bir devlet yetkisinin ve özellikle devlet başkanlığı yetkilerinin soydan geçme yollarla bir hanedana bırakılmasını yasaklayan bir devlet biçimini ifade ettiğine göre, bu kavrama anayasa hukukundaki anlam dışında anlamlar yanlış olmaz mı? Yeryüzünde çok çeşitli anayasa temellerine dayanan ve birbirine hiç benzemeyen cumhuriyetler var. Bunlar arasındaki tek ortak özellik, soydan geçmeliğin yasaklanmış olması.” Nihayet Soysal, asıl kaygılandığı hususun Anayasa Mahkemesi’nin bu yolla “sistem içindeki yerini aşması” olduğunu belirterek bitiriyor değerlendirmesini.3

Anayasa Mahkemesi’nin buradaki yaklaşımına yönelik eleştiriler esasta haklıdır. Özellikle Mahkemenin yetkisini genişletme çabası, Anayasanın yapısal ilkelerine yüklediği anlam ve işlevle birlikte alındığında, kendisine siyasal alanı bloke eden ve bu alandaki aktörlere program dayatan bir misyon vehmettiği açıkça görülür. Özellikle 1982 Anayasası döneminde verdiği siyasî parti kapatma kararlarının genel mantığını yansıtan şu sözler, Mahkemenin tutumuna iyi bir örnektir: “Diğer bu konu da, Sosyalist Parti’nin Atatürk milliyetçiliğine ideolojik olarak karşı çıkması ve bunu Türkiye’nin gerçeklerine uygun görmemesidir. (...) Türkiye’nin vazgeçemeyeceği temel ilke olan Atatürk milliyetçiliği vatana ve devlete bağlılığı (...) öngörür. Bu ilkeye karşı olan bir görüşün ülke ve ulus bütünlüğüne de karşı olacağı kuşkusuzdur.” Şu ifadeler ise, Anayasa değişikliği teklif etmenin bile değil, sadece bunun yapılabileceğini programa almanın dahi, Mahkeme tarafından parti kapatma gerekçesi sayıldığını gösteriyor: “Anayasa bölgeler için özerklik ve özyönetim yöntemlerine-biçimlerine kapalıdır ve federasyona olur vermemektedir.” (10.7.1992 tarih, E: 1991/2 (Siyasî Parti Kapatma), K: 1992/1 - Resmi Gazete: 25.10.1992, Sayı 21386, s.3 vd.).

Anayasa Mahkemesi’nin “cumhuriyet yorumu”na, anayasa hukukunun bir adım dışına çıkarak ve Mahkemenin bu yolla ulaşmak istediği noktayı bir an için göz ardı ederek değerlendirdiğimizde ise, “cumhuriyet”i sadece monarşinin ve hanedanlığın reddiyle tanımlamanın, cumhuriyet kavramını ve fikrinin onu oluşturan unsurlardan bir tanesine indirgemek anlamına geldiğini söyleyebiliriz. Gerek 1961 gerekse 1982 Anayasalarının, cumhuriyeti sadece “soydan gelim ilkesi”nin reddi olarak anlamıdkları da açıktır. Şu halde “cumhuriyetin özü” olarak nitelenebilecek bazı unsurların varlığını kabul etmek gerekli görünüyor. O zaman da, “yapısal ilkeler bolluğu” içinde, bu özün hangi ilke veya ilkelere dayandırılabileceği sorusunu yanıtlamak gerekecektir. Bu soru, bizi “anayasanın bütünlüğü” meselesine götürür.

“Anayasanın bütünlüğü”, genellikle olan bir durumu değil, olması istenen bir durumu ifade eder; yani bir olgu değil, anayasanın uygulanmasında tutarlılığın ve istikrarın sağlanabilmesi için gerekli bir varsayımdır. İdeal anlamda anayasa, değişik sosyal güçlerin ve siyasal eğilimlerin bir uzlaşma belgesi olarak kabul edildiğinden, anayasa normları arasında belli çatışma ve çelişkilerin varlığı çoğu zaman kaçınılmazdır. Anayasa içindeki bu gerilim, anayasanın bütünlüğünü inşâ etmeye yönelik bir yorumla giderilebilir, giderilmelidir de. Bunun içinse, anayasaya rengini veren yapısal ilkeler bütünü içinden bazılarının öne çıkarılması ve böylece uyumlaştırmaya esas alınacak ölçütlerin belirlenmesi gerekir. Ölçütleri belirleme işlemini mantıklı ve tutarlı kılabilecek en önemli dayanak, mevcut anayasanın yerleşmek iddiasında bulunduğu genel bağlam ve anayasacılık geleneğidir.

Yukarıda aktardığımız tartışmalar sırasında “cumhuriyetin özü”nü buna uygun şekilde kurmayı öneren bir görüş ortaya atılmıştı. Bu görüşe göre, “cumhuriyetin özü”nü belirleyen ana kavram “demokratik hukuk devleti”dir. Bunun dışında kalan ve yapısal ilkeler arasında sayılan kavramlar, demokratik hukuk devletinin gerçekleşmesine katkıları bakımından ve onunla ilişkili olarak değerlendirilmelidir.4 Bu yoruma “cumhuriyetçi gelenek”ten sıkı bir destek bulunabilir.

DEMOKRATİK HUKUK DEVLETİ OLARAK CUMHURİYET

Cumhuriyetçiliğin siyaset ve yönetim anlayışını “tahakkümsüzlük olarak özgürlük” ilkesi çerçevesinde ele alan Philip Pettit, cumhuriyetçi mantığın özünü, “tahakkümün azaltılması ve tahakkümsüzlük olarak özgürlüğün ilerletilmesi” olarak formüle ettikten sonra, bu özgürlüğün, “bir kişinin marûz kaldığı keyfî müdahale kapasitelerinin ortadan kaldırılması ya da en aza indirilmesi” anlamına geldiğini belirtiyor. Pettit’e göre, “özgürlükten mahrum olmak kısıtlanmış olmaktan ibaret değildir; aksine, adil bir hukuk sisteminin - keyfî olmayan bir rejimin - getirdiği kısıtlama kişiyi özgürlüğünden mahrum bırakmaz. Özgürlükten mahrum olmak daha çok keyfî bir idareye tabi olmak, başkasının potansiyel olarak keyfî iradesine ya da potansiyel olarak kendine has yargısına tabi olmaktır... Özgürlük, hiç kimsenin başkasına keyfî müdahalede bulunacak güçte olmadığına dair ortak bir bilinçle, yurttaşların birbirlerinin gözlerinin içine bakabilmelerini gerektirir.”5

“Hukuk devleti koşulunun zorunluluğu cumhuriyetçi gelenekte çok fazla vurgulanmıştır” diyen Pettit, cumhuriyetçi devletin, cumhuriyetçi hedeflere bağlı kalabilmesi için alması gereken biçimleri irdelerken, temel sorunun, devletin baskı aygıtlarında keyfî iradenin ortadan kaldırılmasını ya da en alt seviyeye indirilmesini sağlayacak bir devlet örgütlenmesinde yattığını belirtir. Cumhuriyetçi devletin keyfî, tahakkümcü bir biçim almasını önlemek için başvurulması gereken araçlar olarak saydıklarının toplamı, demokratik hukuk devletinin evrensel tanımıyla üç aşağı beş yukarı örtüşüyor. Pettit, ortak işlevleri, iktidardakilerin keyfî güç kullanmalarını önlemek olan bu araçları iki grupta topluyor. Birinci gruptakiler, hukuksal tekniklerden; ikinci gruptakiler ise, demokratik denetim imkânlarından oluşuyor. Hukuksal tekniklerden ilki, “hukukun üstünlüğü”dür ve sistemin “kişilerin değil, hukukun düzeni olmasını” öngörür. Eğer hukukun üstünlüğü ilkesi çiğnenirse, o zaman hukuk alanı otoritelerin keyfî iradelerinin oyun sahası halini alır. Diğer teknik, gücün dağıtılmasına ilişkin daha büyük bir projenin bir parçası olarak kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Pettit’in “çoğunlukçuluk karşıtlığı” olarak adlandırdığı üçüncü tekniği ise, aslî cumhuriyetçi kaygı olarak belirlediği “gücün keyfîliğine, hattâ halkın gücünün keyfîliğine karşı güvence arayışı”na dayandırıyor. Pettit, “demokratik denetim imkânları”nı da, genel olarak “itiraz edilebilirlik” kavramı altında toplayıp açıklıyor6

Hukuk devleti fikrinin mantıksal inşâsı, bu şemayla büyük ölçüde örtüşüyor. Her şeyden önce hukuk devleti fikri, egemenliğin ve iktidarın sınırlanması esasına dayanır ve “iktidarın nasıl sınırlandırılabileceği” sorusunun uzun, sürekli ve acı verici bir arayışı olarak da nitelenebilecek olan bütün siyaset felsefesi tarihinin, bu amaca hizmet etmeye son derece elverişli uğraklarından biri olarak ortaya çıkar. Ancak bu, sıradan bir uğrak değil, sahip olduğu büyük cazibe dolayısıyla birbirlerine zıt sistemlerin dahi başvurmaktan kendilerini alamadıkları bir idedir. Bu noktada, amacımın hukuk devleti fikrini ve kavramını bütün unsurlarıyla yüceleştirmek olmadığını, esasen taşıdığı yapısal çelişkiler ve gördüğü ideolojik işlevler açısından da “sağlam” ve “temiz” sayılamayacağını düşündüğümü, yanlış anlamaları önlemek için belirtmek ihtiyacı duyuyorum.7 Bununla beraber, “hukuk devleti” kavramının, iktidarın sınırlandırılması, böylece keyfîlikten uzaklaştırılması ve özgürlüğün geliştirilmesi için önemli bir imkân sunduğunu ve bu imkânın ciddiye alınması gerektiğini savunuyorum. Esasen devlet faaliyetlerinin kanuna ve hukuka bağlı olması gerektiği şeklindeki bir talep, son derece doğal, hattâ neredeyse banal ve 20. yüzyılın sonları için ilerici bir nitelik taşımaktan uzak görünüyor. Oysa son yıllarda giderek daha belirgin hale gelen eğilim, bu basit, doğal ve hattâ banal görünen taleplerin devletler tarafından sistematik bir şekilde ve pişkince bir kenara bırakılması yönündedir. Hukuk devletinin klasik güvencelerinin işlemez kılınması, bunların gördüğü işlevin yakıcı bir şekilde bilince çıkmasına yardımcı olmuştur. Türkiye’de son yıllarda yoğunluğunun doruğuna ulaşan bu yönetim zihniyeti ve sonuçlarını dikkate alırsak, bu söylediklerimin önemi daha iyi anlaşılır.

Hukuk devleti, öncelikle her şeyin hukuk çerçevesinde cereyan etmesi iddiası ile varlığını meşrûlaştırma ve kendini başka sistemlerden farklı kılma iddiasıyla karakterize olur. Bu iddianın en önemli unsurlarından birini de, hukuk kurallarının sadece yönetilenler için değil, fakat öncelikle ve özellikle yönetenler, yani devletin bütün organları için bağlayıcı olması teşkil eder. Bunun en önemli sonucu da, yasallığın devlet faaliyetlerinin meşrûluğunun olmazsa olmaz şartı olarak kabul edilmesidir. Belirteyim ki, hukuk devleti kavramının biçimsel ve maddi olmak üzere iki ayrı kategoride ele alınması gelenekselleşmiştir ve yasallık şartına indirgenen hukuk devleti “biçimsel” kategoride yer alır. Ancak bu ayrım bazen kategoriler arasına kesin sınırlar koymak ve bunlardan birinin tercih edilmesini diğerinin dışlanması olarak anlamak şeklinde yapıldığı gibi; çoğu zaman hukuk devletinin maddi ve biçimsel bileşenlerden oluştuğunu vurgulamak maksadıyla yapılır. Hukuk devleti, bir dizi kural, güvence ve kurumdan oluşan bir kataloğu, bir programı ifade eder. Bu katalog, esas itibariyle biçimsel-usuli teminatlardan, özgürlük güvencelerinden ve denetim mekanizmalarından oluşur. Hukuk devleti soyut bir adalet ideali ve söylemiyle değil, keyfîliği ve haksızlığı önleyecek ve özgürlükleri güvence altına alacak siyasal ve hukuksal kurum ve mekanizmaların varlığına dayanır.

Modern hukuk devletinin oluşmasındaki ilk aşama, modern merkezî devletin ortaya çıkışıdır. Şiddet tekelinin, hukuku koyma ve uygulama yetkisinin merkezileşmesi, bu aşamanın belirleyici özelliğidir. Bu tekelleşme, mutlakiyetçi yönetimlerde doruk noktasına ulaştı. Bu yönetim biçiminde hükümdarın iradesi, kanun sayılıyordu. Bodin’in egemenlikle ilgili tasviri, bu yönetim biçiminin özlü tanımı olarak kabul edilebilir: “summa in cives ac subditos legibus soluta protestas”. Hukuk devleti fikrinin gelişimi, bu formüle bir cevap olarak değerlendirilebilir.8 Bu cevap, her ne kadar felsefi ve hukuksal araçlarla oluşturulmak istenmişse de, özde siyasal nitelikliydi. Bununla amaçlanan, hukukun devlet içinde önceliğe sahip olmasının, egemenin yasaya tabi kılınmasının ve bu yolla özgürlüğün korunmasının sağlanmasıydı.

Hukuk devleti düşüncesi, birbirini mantıksal açıdan izleyen üç aşamada serpilip gelişmiştir.

1) Hukukun kodifikasyonu: Hukuk devletinin gelişiminde, dağınık hukuksal düzenlemelerin kanun metinlerinde toplanması, yani hukukun kodifikasyonu önemli bir işlev görmüştür. 18. yüzyıl sonu ile 19. yüzyıl başı, büyük kodifikasyonlar dönemi olarak bilinir. Modern kodifikasyon sanatının ilk büyük örneğini ise 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Ülke Kanunu oluşturur.

Pozitif hukuk bakımından emir ve yasak normları ile güvence yasaları arasında bir ayrım yapmak gerekir. Birinciler bakımından o dönem için bir eksiklikten, bir boşluktan söz etmek mümkün değil. 18. yüzyıl boyunca çıkarılan ve adına “polis düzenlemeleri” denen metinler yönünden, pozitif hukukta bir şişkinlikten bile söz edilebilir. Hukuk devleti kavramı ise, tam da bu normların tersi istikamette polis yasaları ile polis devletinin anti-tezi olarak biçimlendi. Bu nedenle, güvence yasaları hukuk devleti fikrinin özünü oluşturuyordu. Belli hakları tanıyıp düzenleyen ve bunların kullanımını temin etmeyi devlete bir görev olarak yükleyen bu yasalarla, temel hakların modern tarihi de başlamış oluyordu.

2) Yasa devleti yönünde atılan bu ilk adım, ancak yasanın mutlaklaştırılması eşliğinde gelişirse bir anlam ifade edebilir. Bu demektir ki, yasa egemenin keyfince tasarruf edebileceği bir şey olmaktan çıkarılmalı ve yöneten ile yönetilenlerin aynı derecede tâbi olduğu bir kural haline getirilmelidir.

3) Kuşkusuz bu ikinci adım da hukuksal güvenliği tam olarak sağlamaya yetmez. Çünkü egemen, yasalara uymakla birlikte, işine gelmeyen yasaları her an değiştirme imkânına sahip olursa, egemenin yasaya bağlılığının pratik bir değeri kalmaz. Hukuksal güvenliğin bu şekilde işlevsiz kılınmasını önlemek için birbirini tamamlayan iki mekanizmanın devreye sokulması gerekir:

a) Yasama yetkisini de belli kurallara bağlayacak bir temel yasanın, bir anayasanın çıkarılması. Hukuk devletinin anayasal devlet olarak da kavranmasını sağlayan bu gelişmeyle hukuk devleti ile anayasacılık hareketi de buluşmuş olur.

b) Vatandaşların yasama sürecine katılması. Bir anayasa çerçevesinde olsa bile yasa yapma yetkisinin tek kişinin elinde olması halinde kalıcı bir hukuksal güvenlik durumu tesis etmek mümkün olmaz. Bu nedenle, egemenin yasama yetkisini, çıkarılacak yasaların ilk derece muhatabı olanlarla, yani halkla paylaşması gerekir. Bunu sağlamak için yapılması gerekenler, siyasal katılım haklarının güvenceye alınması ve yasama sürecine katılım imkânının kurumsallaştırılmasıdır. Böylece hukuk devleti fikrini demokratik parlamentarizme bağlayan yol açılmış olur.9

Hukuk devleti kavramının doğuşunda liberal burjuvazinin oynadığı belirleyici rolden hareketle, bu kavramın dayandığı özgürlük anlayışını, kavramın kendisini doğuş şartlarına ve anına hapsedecek şekilde, “müdahalesizlik”ten ibaret görmek doğru olmaz. Hukuk devleti kavramı ve fikrinin gelişiminin gösterdiği en önemli husus, bu bağlamda anılan kurum ve ilkelerin, “müdahale”yi önelemekten çok, “keyfîliği” azaltmaya yönelik olduğudur. Bu ise hukuk devleti ilke ve kurumlarının, Pettit’in “cumhuriyetçi özgürlük anlayışı” olarak nitelediği “tahakkümsüzlüğü” gerçekleştirmeye daha yakın ve elverişli olduğunu gösterir.

Şimdi yeniden Anayasa Mahkemesi’nin “cumhuriyet yorumu”yla ilgili tartışmaya dönebiliriz. Anayasa Mahkemesi’nin, cumhuriyetin nitelikleri arasında demokratik hukuk devleti ilkesine daha fazla ağırlık tanıma eğiliminde olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin retoriği, bu görüşe hak verdirecek gibidir; ama uygulaması değil. Önce retoriğe örnek verelim: “Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir ‘hukuk devleti’ olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemleri hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.” (17.6.1997 tarih, E.1996/62, K. 1997/57: AMKD, C. 33/1, s.423). “Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca gerçeklik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilincinden uzaklaşmayan devlettir.” (6.7.199 tarih, E.1994/80, K.1995/27: AMKD, C.32/1, s.189). Retorik gerçekten parlaktır; ancak uygulamadan seçtiğimiz şu örnekler, retorik ile gerçeklik arasındaki uçurumu açıkça ortaya koyuyor: 20 Mart 1973’te yapılan Anayasa değişiklikleri arasında 30. Maddenin 4. Fıkrası da yer alıyordu. Bu değişiklikle, belli suçlarda, gözaltına alınanların hakim önüne çıkarılma süresinin onbeş güne kadar uzatılabilmesi kabul edilmişti. Anayasa Mahkemesi’nin bu düzenlemeye ilişkin kararının gerekçesi şöyledir: “Hakim önüne çıkarma için kabul edilen 15 günlük süre, kişi güvenliği bakımından önemli bir sınırlama olmamakla birlikte, bu sınırlama Cumhuriyetin niteliklerini zedeleyen veya onları ortadan kaldıran ölçüde görülmemiştir. Bu hüküm kamu düzeni ile kişi özgürlüğü arasında bulunması gerekli dengenin zorunlu bir sonucu olarak kabul edilebilir nitelikte bir düzenlemeden ibarettir. Çünkü bu düzenleme ile güdülen amaçlar, bir yönden devlet varlığının ve nitelikleri Anayasa’da belirlenen Cumhuriyetin, yani cumhuriyet rejiminin ve diğer yönden de kişilerin özgürlüklerinin ve güvenliklerinin birlikte korunmasıdır.” Bu kararı uzun uzun değerlendirmek mümkündür. Ancak ben, sadece vurgulara, yani “Devlet” ile özgürlükler arasındaki ilişki açısından “hukuk” sıfatından ayrı büyük harfle başlayan “Devlet”e yapılan vurguya dikkat çekmek istiyorum. Bundan daha şiddetli bir vurguya siyasî parti kapatma kararlarında rastlıyoruz. Anayasa Mahkemesi, siyasî partilerin kapatılması davalarında, daha önce birçok kararında yaptığı hukuk devleti tanımını tekrarladıktan sonra, “devletin varlığını koruma hakkı” şeklinde bir içtihat geliştirerek, Anayasa ve Siyasî Partiler Kanunu’nda yer alan siyasal alanı ve faaliyeti devletin neredeyse mutlak vesayeti altına sokan düzenlemelerin, “devletin varlığını koruma hakkı”nın meşrû sonucu olduğunu ve demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çatışmadığını belirtmiştir.

Bu kararlarda yaldızı alınan “hukuk devleti”, başka bir bağlamda, Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan “sosyal devlet” söz konusu olduğunda, bu ilkeyi nispileştirilmek için yeniden parlatılıyor. Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın “kamulaştırma” başlıklı 38. Maddesinde yapılan değişikliğin Anayasaya aykırılığı sorunun tartışırken sergilediği mantık, bunun bir örneğidir: “Mülkiyet hakkını tanımayan bir devlet sisteminin; kamu yararı düşüncesine dayansa bile, Anayasa’nın 2. Maddesinde belirtilen demokratik bir hukuk devleti sistemi olduğu savunulamaz. (...) Her ne kadar Anayasanın 2. Maddesi; Cumhuriyetimizin temel niteliklerini sayarken sosyal bir hukuk devleti olduğunu da belirtmiş ve kimi maddelerinde Devlete, sosyal devlet niteliğini oluşturacak birçok görevler de yüklemiş bulunmakta ve görevlerin eksiksiz yerine getirilmesi için Devletin yeterli gelir kaynaklarıyla desteklenmesi ve mali olanaklarla donatılması gerekmekte ise de, bu yolla bireylere yansıyan yükümlülüklerin Anayasa ilkelerine uygun biçimde paylaştırılması ve dağıtılmasının zorunlu olduğu belirtilmelidir. Anayasa devlete bu görevleri yüklerken kaynaklarını ve çarelerini de göstermiş, fakat 2. maddesinde belirlenen niteliklerden bir bölüğünün ve özellikle (Hukuk Devleti) niteliğinin yitirilmesi ya da zedelenmesi pahasına, bu işlerin yürütülmesine ve yapılmasına izin vermemiştir.” (12.10.1976 tarih, E.1976/38, K. 1976/46: AMKD, C.14, s.276-277).

Buraya aktardığım örneklerle, Anayasa Mahkemesi’nin demokratik hukuk devleti ilkesini ikincil değerde gördüğü savı bazılarına yeterince kanıtlanmış gibi gelmeyebilir. Örnekleri çoğaltarak yapılacak bir tahlilin daha doyurucu sonuçlar verebileceğini teslim ediyorum, ama buradaki örneklerin de zihniyet hakkında kafi fikir verdiğini düşünüyorum.

Olaya Türkiye’deki devlet örgütlenmesi, yönetim zihniyeti ve bunların pratik yansımaları açısından bakıldığında, demokratik hukuk devleti ilkesinin, Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olarak ciddiye alınmadığını söylemek, bu sav için kanıt getirme zorunluluğu bile gerektirmeyecek derecede aşikâr bir olguya işaret etmek anlamına gelir. Susurluk ve sonrası süreçte yaşanan bütün gelişmeler, her gün daha da örtüsüz bir biçimde, demokratik hukuk devletinin, Anayasada bir dekordan, devlet yöneticilerinin söylemlerinde ise neredeyse bir alaydan öte bir değere henüz sahip olmadığını göstermektedir.

[1] Bkz. Kurt Eichenberger, “Vom Umgang mit Strukturprinzipien des Verfssungsstaates”, Verfassungsstaatlichkeit - Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag içinde, München 1997, s.457 vd.

[2] Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Yıldızhan Yayla, “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Prof. Dr. Hıfzı Timur’un Anısına Armağan içinde, İstanbul 1979, s.973 vd.; Mehmet Turhan, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri” AÜHFD , C.XXXIII (1976), s.63 vd.

[3] Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Yeniden Yazılmış İkinci Baskı, Gerçek yayınevi, İstanbul 1974, s.217-219; karş. Yayla, a.g.m., s.1008-1009. Anayasa Mahkemesinin yorumunu isabetli bulmayan Cem Eroğul da, karara muhalif kalan bir Anayasa Mahkemesi üyesine atıfla, “cumhuriyet”i yönetimin belli bir aileye, hanedana bırakılmasını, yani ırsi olarak intikalini yasaklayan bir devlet şekli olarak tanımlıyor ve buna bir takım nitelikler yüklemenin kavramları zorlamak olduğunu belirtiyor (Anayasayı Değiştirme Sorunu - Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, AÜSBF Yayını, Anakara 1974, s.168).

[4] Yayla, a.g.m., s. 1015-1017.

[5] Philip Pettit, Cumhuriyetçilik - Bir Özgürlük ve Yönetim Teorisi, Çev. Abdullah Yılmaz, Ayrıntı Yay., İstanbul 1988, s.24-25

[6] Ayrıntılar için bkz. Pettit, a.g.e., s.227 vd.

[7] Bu konulardaki görüşlerim için şu iki yazıma bakılabilir: “Hukuk Devleti: Kavramsal Bir Çerçeve”, Birikim, sayı 82, Şubat 1996, s.35 vd.; “Devlet Aklı, Hukuk Devleti ve Devlet Çetesi, Birikim, sayı 93-94, Ocak-Şubat 1997, s.80 vd.

[8] Bkz. Gianfranco Poggi, Çağdaş Devletin Gelişimi - Sosyolojik Bir Yaklaşım, Çev. Şule Kut - Binnaz Toprak, Hürriyet Vakfı yay., İstanbul 1991, s.91 vd.

[9] Bu şemanın, esas olarak, tarihsel yönden Alman gelişim modeliyle çakıştığını belirteyim. Ancak beni burada asıl ilgilendiren, tarihsel gelişim modelleri değil, kavramsal inşâ olduğu için, somut bir tarihsel modelle açıkça bağlantı kurmaktan kaçındım.