Modern ceza hukukunun (“burjuva hukuku”nun bir parçası olan) suç ve ceza anlayışında modern öncesi çağlardan yapısal biçimde farklı olan yenilik, “insan” mefhumunun merkeze alınmasıdır. Burjuvazinin hukuk karşısında biçimsel eşitlikle sınırlı olan “insan” mefhumu daha köklü bir eşitlik idealine sahip birisine yetersiz görünebilir ama Batı’da 16. yüzyıl sonuna kadar yürürlükteki hukuk sisteminde “insan”ların değil senyörler ve serflerin, efendiler ve kölelerin dikkate alındığı düşünülürse, bu “soyut insan”ın hukukun odak noktası haline gelmesi hiç de yabana atılacak bir kazanım değildir. Yeni hukuk sistemine göre geçmişte tanrısal otoritenin yeryüzündeki temsilcisi olan krallar ve hükümdarların keyfi emirleriyle cezalandırılan insanlar şimdi artık akla dayalı bir faaliyet olan “muhakeme” usulleriyle yargılanacaktır. “İnsan” olmakla kazanılan doğal haklar “adil yargılanma” hakkını beraberinde getirmiştir. Bugün solun biraz da savunmaya çekilme mecburiyetinden ötürü sahiplendiği “insan hakları” terminolojisi –günlük dile yerleşen “hak hukuk talebi”– Aydınlanma’nın, burjuvazinin “birey” vurgusunun doğal sonucudur.

Burjuvazi yeni seküler hukukun merkezine insanı ve insan haklarını koyarken bunun sınırlarını da belirleyerek, geleneksel hukuktan kendi çıkarlarına uygun birtakım “kutsallık”ları devralmıştı: Örneğin “mülkiyet hakkı” kutsaldı. Kutsal mülkiyet hakkına sahip birey; ceza ve yargılama alanında “savunma”, “adil yargılanma”, “doğal hâkim”, “adalet kolluğu”, “iddia ve savunmanın eşzamanlı başlaması”, “ifade özgürlüğü” gibi haklara da sahipti. Burjuvazi bütün bu düzenlemelerle bireyin yalnız mülkiyet hakkını değil kişilik hakları ve onurunu da korumaya yönelik adımlar atmıştı. Hukuk tarihi bu amaç doğrultusunda yeniden yazılırken Magna Carta gibi belgelerden hareketle yaşam hakkı, masumiyet karinesi, bedenin dokunulmazlığı, habeas corpus gibi ilkelere varılmıştı.

20. yüzyılda reel-sosyalizm burjuva hukukuna karşı çıkmakla birlikte onun yerine daha kötüsünü koydu: Sovyet sosyalizmi, gulagları ve göstermelik Moskova duruşmalarıyla tarihe karışırken Sovyet halkları burjuva hukukuna lanet okumuyordu. 

Faşizm ise “bireysel haklar” vurgusunun karşısına devletin hakları ve itibarını korumaya öncelik veren ceza yasalarıyla çıktı. Mussolini, 1926’da İtalya’da iktidara geldiğinde Zanardelli Yasası diye bilinen, “bireysel haklara” ve “demokratik özgürlüklere” görece saygılı bir ceza yasası yürürlükteydi. Faşist rejimin aleyhtarı olan muhaliflerini bütün bireysel haklarından mahrum ederek ezip geçme arzusu duyan Mussolini bu yasayı değiştirip “Devleti Koruma Yasası” adı altında yeni bir ceza yasasını yürürlüğe koydu. 

Türk Ceza Kanunu’nun uzun süre yürürlükte kalan 140, 141 ve 142. maddelerine temel oluşturan hükümler Mussolini’nin ceza yasasından alınmıştır ve Türk tipi faşizm de birey karşısında daima devletin itibarını gözetmiştir: Soyut bireyi kutsayan liberal hukuk karşısında soyut-ceberut “devlet”i kutsayan faşist hukuk. 12 Eylül'ün vatandaşlıktan çıkartma bahanesini oluşturan 140. madde tam olarak şu şekildeydi:

“Devletin hariçteki itibar ve nüfuzunu kıracak şekilde devletin dahili vaziyeti hakkında yabancı bir memlekette asılsız mübalağalı veya maksadı mahsusa müstenit havadis veya haberler neşreden veya milli menfaatlere zarar verecek herhangi bir faaliyette bulunan vatandaş, beş seneden aşağı olmamak üzere hapse konur.”

***

Halit Çelenk, 12 Eylül’ün ertesinde yazdığı 12 Eylül ve Hukuk adlı kitabında 140., 141. ve 142. maddelerle Mussolini İtalyası arasındaki sürekliliğe işaret ettikten sonra "milli menfaatlere zarar verecek faaliyetlerin cezalandırılmasını" hükme bağlayan otoriteye hangi faaliyetlerin ulusal çıkarlara aykırı düştüğünü belirleme hakkını nereden aldığını sorar. 

Bu, hukuk mantığı açısından “doğru” bir sorudur çünkü modern hukuk, “bireylerin eşitliği” ilkesinin kaçınılmaz sonucu olarak muhakeme yöntemini yoruma veya niyete değil “maddi” unsurlara dayandırma zorunluluğu duymuştur. Aksi takdirde, suçun maddi ögesi yoruma tabi kılındığında, her birey farklı bir yoruma konu edilebileceği gibi her hâkim ve savcı da binlerce farklı muhakeme, düşünce yapısı ve kültür düzeyi anlamına gelecektir. Bunu önlemenin yolu yasalarda hangi eylemlerin suç teşkil ettiğini "maddi unsurları"yla birlikte açık seçik belirlemek; "suçun ve cezanın yasallığı" ilkesini anonim bir birey üzerinden bütün vatandaşlara (yine Aydınlanma ve burjuvazinin ürünü olan bir kategori) şamil kılmaktır.

Modern öncesi hukukta ise bireyler “maddi eylemlerine” göre değil aidiyetlerine, kastlarına, sınıflarına bakılarak değerlendirilir; niyetlerine ve kendilerine isnat edilen soyut şüphelere göre cezalandırılırlar. Yani suçun somut-maddi koşullarının oluşmasına gerek yoktur. Otoritenin “Atın şunu zindana” veya “şunu bir köşede rehine olarak tutun” demesi yeterlidir.

Hukuk denen kurallar bütünü son kertede toplumsal ilişkiler ve toplumsal zihniyetlerle, bunların geçirdiği değişimlerle yakından ilişkilidir: Nihai hakem/hâkim her zaman toplumdur. 

12 Eylül’den otuz sekiz yıl sonra Türkiye toplumunun hukuk konusunda katettiği mesafe içler acısı. Birisi "şu veya bu adam için kriz çıkarmaya değer mi Allah aşkına" diyor ve toplumun en az yarısı bunu normal karşılıyor.